於興泉：小議對非國家工作人員行賄罪的由來

利用職權收受賄賂，破壞社會公平，影響職權的廉潔性和正當性，一直為各國法律所不允許，所不同的是，該類行為上升為刑事法律規制的尺度略有差異。

早在1952年4月21日，中央人民政府就公佈了《中華人民共和國懲治貪汙條例》，其中第六條規定：“一切向國家工作人員行使賄賂、介紹賄賂者，應按其情節輕重參酌本條例第三條的規定處刑；其情節特別嚴重者，並得沒收其財產之一部或全部；其徹底坦白並對受賄人實行檢舉者，得判處罰金，免予其他刑事處分”。可見該行賄罪規定的物件僅限於國家工作人員。1979年頒佈的《刑法》第185條第三款規定的行賄罪的行賄物件也限於國家工作人員。

1978年，黨的十一屆三中全會作出了實行改革開放的重大決策。隨著搞活經濟的深入推進，大量集體經濟性質企業迅速發展、增多。在這個過程中，出現了部分集體經濟組織的負責人員利用職權收受好處費、回扣等現象，嚴重敗壞了社會風氣，影響了正常的經濟發展。

1988年1月21日，全國人大常委會通過了《關於懲治貪汙罪賄賂罪的補充規定》，擴大了行賄犯罪物件的範圍。其中的第七條規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員、經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員以財物的，是行賄罪。在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員以回扣、手續費的，以行賄論處。因被勒索給予國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員以財務，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”

可見，關於行賄犯罪的物件由“國家工作人員”擴大為“國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員”，增加了“集體經濟組織人員”這一類人員，將“對非國家工作人員行賄”的行為也納入行賄罪的規制範圍。

在蓬勃發展的改革開放大潮中，眾多鄉鎮村企業、民營公司、合資企業等非國有經濟體大量興起，國有企業在相當多的經濟領域中數量明顯減少。在大力開放搞活經濟的指導思想下，非國有經濟體中利用職權行賄、受賄的現象日益突出。這種公司、企業人員的行賄受賄行為嚴重違背誠實信用、公然以不正當手段劫掠生意機會，極大挫傷了合法經營者的積極性，加劇了市場經濟競爭混亂無序的狀態。

在司法實踐中，如果仍以行賄罪認定和處理這些問題，囿於主體的公職身份、客觀上利用職務之便法律要求的侷限，難免存在困難和偏差，出現打擊盲點。隨著公務員制度的建立和完善，國家工作人員直接以權謀私、以權換利的賄賂犯罪數量會相應的逐步減少，而部分商品經營者個人、從事營利活動的公司、企業單位利用賄賂手段進行不正當競爭，牟取非法利潤的商業行賄犯罪會不斷上升，其隱蔽性和欺騙性很大，且併發其他多種犯罪，危害極大，為打擊制裁經濟犯罪、規範經濟行為，急需以法律手段進行調整和規制。

1997年，我國對1979年的刑法進行修正，吸收了全國人大常委會《關於懲治貪汙罪賄賂罪的補充規定》和《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》的有關內容，分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序中的第三節規定了妨害對公司、企業的管理秩序罪，其中第一百六十三條規定了單獨的公司、企業人員受賄罪，同時第一百六十四條還專門規定了“對公司、企業人員行賄罪”。

2007年10月25日最高人民法院、最高人民檢察院《關於執行中華人民共和國刑法確定罪名的補充規定（三）》將刑法第一百六十四條的罪名相應地修改為對非國家工作人員行賄罪，取消了對公司、企業人員行賄罪的罪名。

由以上可知，對非國家工作人員行賄罪，主要就是約束、規制非公有制經濟主體在商業往來中的行賄犯罪行為。與行賄罪完全分離，兩者主要的區別在於行賄物件的主體身份不同。

根據現行刑法第一百六十四條規定，對非國家工作人員行賄罪，屬於單位犯罪。單位犯該罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照上述規定處罰。對於罰金的數額，主要根據行賄的數額和情節來確定。對於直接負責的主管人員和其他直接責任人員的自由刑處罰，主要根據職責許可權的大小和在行賄犯罪中所起的作用大小來確定。由此可知，以公司企業名義進行的行賄犯罪，除了對單位處以罰金外，還要對做出行賄決定的主管人員以及具體負責實施該行賄行為的責任人員予以追究刑事責任。

商業賄賂是商業經營過程中的不正常但卻常見的現象，中外概莫能外。在我國當前社會主義市場經濟發展過程中，商業賄賂作為一種被扭曲的競爭手段和市場法則，被眾多的經營者所認可和奉行，成為經營過程中的“潛規則”。相當多數的商業賄賂行為超越了一般違法的界限，構成了犯罪。其中，對非國家工作行賄罪，則是商業賄賂犯罪的典型罪名之一。

知名律師於興泉

我們不得不重視的是，在經濟往來中，支付各種名義的回扣、手續費曾經風行一時。

回扣、手續費在實踐中名目繁多、花樣翻新，是具有兩面性的事物，有加速商品流通、促進經濟發展的一面，也有阻礙、破壞商品經濟的一面。原則上，只要買賣雙方和中間人本著誠實信用、公平交易的精神，在不違反國家政策法律的情況下支付或取得符合《中華人民共和國反不正當競爭法》等規定的折扣、佣金，是正當的業務行為，對經濟發展是有利的，法律上也應予以承認和保護。但是在某些情況下，回扣、手續費的支付與收受會危害市場經濟公平競爭機制、破壞市場經濟秩序，嚴重的則可能構成對非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪等相應罪名。

對於防治諸如非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪等的商業賄賂犯罪，近年來，國家層面已經建立了一套立體多層面的防控機制，並一直在不斷完善監督機制，加大社會監督、司法監督，促進完善企業內部監督機制，建立守法經營的內部機制。在完善社會信用制度建設方面，先後構建了市場主體信用檔案體系，建立了嚴格的市場準入與退出制度，建立誠信獎罰機制，規範市場主體的經營行為等。

筆者認為，減少乃至杜絕對非國家工作人員行賄罪在內的商業賄賂犯罪，除了國家層面的監督防控機制建設、營商環境建設等努力外，還要加強企業文化建設，重塑文明經營底蘊。透過建立和完善職業規範，加強行業自律，既可以降低法律資源成本，防止違法犯罪行為的擴大化，又可以提升從業人員的道德素質，在全社會積極營造治理商業賄賂的良好氛圍，形成公平競爭、誠信求實的商業道德和企業文化。尤其是當前國家有關部門積極推進實施的企業合規，根據不同的企業規模、領域、發展階段等多種因素，制定包括預防機制、識別機制和應對機制在內的刑事合規規範，對於促進公司企業規範發展、避免商業賄賂犯罪有著巨大作用。

作者簡介：於興泉，北京大成律師事務所高階合夥人，大成刑委會執行主任，《中國商界》雜誌專欄作家，獨立董事。執業二十餘年來，長期研究經濟類及職務犯罪刑事案件的預防與辯護。承辦過諸多經典案件，如上海快鹿集團集資詐騙案、全國首例美籍博士非法經營案、某國字號證券股份公司單位行賄案、湖北邵某騙取貸款案、陝西神木（“1·12”礦難）重大責任事故案等。